A legalidade material

Legalidade no constitucionalismo contemporâneo

Legalidade formal e material

Considerações iniciais. Problemática. Revisão bibliográfica. Referências.

Não há como negar a centralidade das Constituições escritas no mundo contemporâneo. Sua supremacia é tal, que a ciência jurídica passou a ter um novo paradigma: o que se convencionou denominar neoconstitucionalismo. Apesar das inúmeras teses acerca do instituto, os autores tendem a afirmar que se trata de um novo modelo jusfilosófico que sustenta o Direito atual, em pretensa superação do positivismo clássico.

O modelo dito neoconstitucionalista resultou na releitura da separação de poderes, dando novo contorno as funções de Estado, impondo sua submissão ao texto constitucional. Neste sentido, a supremacia da lei é substituída pela supremacia da Constituição. As instituições estatais descentralizadas ganharam um papel concretizador quase que completamente independente de um comando legislativo anterior.  Assim, o legislador teria perdido parte da hegemonia que gozava, ao mesmo tempo em que o administrador expande seu poder regulamentar, e a legalidade transforma-se em juridicidade. Neste panorama, o poder judiciário torna-se o guardião e revisor dos atos do poder público, dando a última palavra sobre as decisões políticas do Estado (e o perigo mora aí).

No Brasil, a partir da edição da nova Constituição da República de 1988, o neoconstitucionalismo se revela na adoção de um modelo constitucional principiológico, impondo um longo rol de deveres e limitações aos poderes de Estado. Atento ao mundo contemporâneo, a chamada globalização teria tornado o mundo, ao menos no que se refere ao seu aspecto econômico, em um único bloco, solidário e interdependente, em razão do fenômeno do avanço econômico e tecnológico exigindo do Estado uma atuação célere. No que concerne à Administração Pública, como gestora dos interesses sociais, tal celeridade resultou na releitura da legalidade administrativa, o que permitiu a evolução do estágio da regulamentação para o da regulação administrativa. E neste contexto, o Direito deveria responder a emergência do novo liberalismo que se anunciou com pretensão de definitividade.

A atuação da administração, na visão neoconstitucionalista, deve adequar-se à vontade social consubstanciada na Carta, à luz do princípio da juridicidade, que impõe limites à discricionariedade administrativa ao mesmo tempo em que confere celeridade ao administrador a fim de atender ao chamado interesse público.

Ademais, a velocidade da informação na sociedade atual bem como a pluralidade cultural, exigem maior agilidade do poder público para atender aos diversos interesses protegidos pela Constituição. Não pode a Administração, portanto, depender do lento processo legislativo, daí a inevitável deslegalização e a necessidade de uma legitimidade própria no desempenho de suas funções.

De outro lado, o constitucionalismo moderno, ao aproximar Direito e Justiça, reclamou um Poder Judiciário mais ativo, o que resultou na invasão da política pelo direito. Os juízes passaram da condição de aplicadores da lei para legítimos intérpretes da vontade constitucional. Outro fator que contribuiu para o fortalecimento do poder judiciário foi a universalização da fiscalização de constitucionalidade dos atos normativos, com fundamento no chamado judicial review dos norte-americanos.

Considerando o paradigma da força normativa da Constituição, os princípios constitucionais são concebidos como normas abertas, sujeitando-se ao intérprete e aplicador do direito, funções típicas do Poder Judiciário. Assim, o ativismo judicial recebeu impulso do moderno constitucionalismo, resultando na livre construção do direito pelo guardião da Constituição, submetendo os atos do poder público à definição dos critérios judiciais em função de uma flexível e subjetiva interpretação judicial por meio, sobretudo, da fiscalização abstrata. O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos levou à judicialização da política, submetendo a vontade popular ao Poder Judiciário, como voz da vontade geral, consubstanciada nos princípios constitucionais.

Ademais, outros fatores promoveram a expansão do Poder Judiciário e de suas competências sobre as instituições políticas: a criação das distorções do sistema representativo, à medida que permitiu o domínio de grandes grupos cujos interesses nem sempre estavam voltados para as necessidades sociais; ineficácia dos partidos políticos, a ausência de políticas públicas eficazes; a ação de grupos de interesses e a omissão legislativa.

Vale ressaltar, que esse novo espaço de Poder do Judiciário ganha uma fundamentação teórica, na medida em que constitui uma alternativa à proteção das chamadas minorias, consolidando o que o direito estadunidense chama de principio do contramajoritário.

O monopólio da definitiva interpretação constitucional cometida com exclusividade às Cortes Supremas reclamou uma revisão da nova perspectiva da separação dos poderes. A filosofia constitucional, preocupada com o déficit democrático, realizou grandes trabalhos no sentido de contribuir para a aproximação da soberania popular e da concepção e aplicação dos princípios constitucionais.

Ademais, é inevitável que haja divergências entre o significado que cada um dos poderes públicos atribui ao mandamento constitucional. O próprio legislador ordinário, ao regulamentar o exercício dos direitos previstos na constituição, já realiza uma interpretação, concretizando a supremacia constitucional. Do mesmo modo, o administrador, no exercício da sua conveniência e oportunidade, administra interesses sociais procurando atender a vontade popular consubstanciada na lei maior. A interpretação do ordenamento jurídico pelos juízes, ainda que relevante para os fins sociais, não deve ser a única.

Na lição de Peter Haberle, todo aquele que vive a Constituição é um seu legítimo intérprete. Portanto, o processo constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. Ao que parece, esta é uma dura lição a ser aprendida pelos povos na contemporaneidade.

Problemática.

O Direito contemporâneo enfrenta uma crise que reclama a participação do titular da soberania nas decisões políticas, numa perspectiva sóciojurídica. A garantia da legalidade, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei, impõe a participação efetiva do destinatário das garantias constitucionais, não somente no processo de formação da norma jurídica pelo legislador, mas também no processo de aplicação e concretização da vontade da Constituição. Neste sentido, impõe-se maior controle e do cidadão sobre os atos administrativos, bem como, a participação efetiva no processo de interpretação constitucional e controle repressivo das leis e dos atos normativos.

Partindo-se do paradigma segundo o qual a Constituição consubstancia o pacto social em cujos princípios assentam-se a sociedade, cumpre ao jurista procurar fazer da ciência do Direito um instrumento de realização do bem comum, no sentido de atender a multiplicidade de necessidades e interesses, próprios da sociedade moderna.

Neste sentido, torna-se imprescindível a investigação sociológica, a fim de identificar o destinatário das normas jurídicas, suas características, anseios e necessidades, procurando integrar Sociedade, Estado e Direito.

O princípio da legalidade, como corolário do regime democrático, há de ser revisto e interpretado de modo multidisciplinar, já que se trata de um vetor das relações sociopolíticas. Diante da realidade juspolítica atual, torna-se imperioso resgatar os fundamentos sociológicos da garantia da legalidade, tendo em vista o déficit democrático que se constata quando da sua aplicação.

Assim, o Direito, ciência que confere força normativa ao referido princípio, como instrumento de promoção da igualdade e justiça, deve contribuir para concretização dos fins sociais, por meio de sua interseção na política.

Nesta visão, torna-se necessário, conciliar os direitos fundamentais, como cláusulas abertas, e a soberania popular, abrindo espaços públicos capazes de dialogar com a sociedade, para que ela participe efetivamente das decisões estatais.

A ideia é enfrentar a tensão que se verifica nas relações entre a Sociedade, o Estado e o Direito, no que concerne à legalidade como garantia contra a conduta arbitrária e imprevisível dos poderes públicos, ressaltando-lhe, sobretudo, seus fundamentos filosóficos.

Do ponto da filosofia política, a legalidade repousa no plano dos valores e dos critérios axiológicos de sua concepção metafísica. Neste sentido, busca-se menos o que é, mas o que deveria ser.

A acepção jurídica da legalidade repousa sobre o seu sentido material. A garantia passou por diversas crises ao longo da história, sendo concebida no direito contemporâneo como legitimidade, consubstanciada, sobretudo, nos princípios constitucionais.

O conceito de legitimidade, entretanto, requer uma compreensão sociológica do termo.

Do ponto de vista da filosofia constitucional, o governo legítimo fundado no princípio democrático, deve estar atento para o seu destinatário, sob pena de não atender as finalidades para as quais foi concebido.

O Estado contemporâneo, voltado na garantia dos direitos humanos, no que concerne ao indivíduo, é um estado mínimo, por sua natureza negativa, ao passo que, com relação aos direitos sociais, é intervencionista e regulador. Neste sentido, a garantia da legalidade impõe um processo dialógico de criação, interpretação e aplicação do ordenamento jurídico.

O mandamento segundo o qual ninguém é obrigado a fazer algo ou deixar de fazer senão em virtude da lei, merece ter uma acepção à luz do princípio democrático, que somente se torna efetivo, se concebido por meio da participação popular, e não somente com uma teoria dominante do poder estatal.

É assim na lição de Friedrich Müller: “A democracia justifica-se partir do povo, deve servir ao povo ativo, ao povo enquanto instância de atribuição e ao povo-destinatário, quer dizer, aos titulares dos direitos eleitorais, acrescidos de todos os cidadãos, acrescidos de todas as pessoas no âmbito do seu ordenamento constitucional. A democracia é a forma estatal da inclusão.”

Para examinar o enorme fosso existente entre o Direito e a Sociedade, cumpre investigar a atual dogmática jurídica, reconhecendo a complexidade das relações sociais, políticas e jurídicas. Afinal, o sentido e alcance da Constituição, quase um monopólio da interpretação estatal, que ainda repousa sobre dogmas eurocêntricos, tem como núcleo essencial os direitos humanos e a democracia.

Vislumbra-se a necessidade de dar novo contorno ao princípio da legalidade como garantia social face ao poder político.  Assim, a investigação pretendida deve considerar as características da sociedade, suas formas de reconhecimento, os procedimentos que visem assegurar sua participação efetiva na produção do direito, bem como na sua interpretação e aplicação.

A emergência contemporânea requer o exame da literatura das ciências sociais, bem como da filosofia política e constitucional em perspectiva dialógica. As palavras da lei não são unívocas e não há interpretação sem relação social.

Ressalte-se, por fim, que nem o Direito nem a Constituição são um fim em si mesmo, mas a sociedade deve servir-se dela como meio para atingir seus fins.

Revisão bibliográfica.

Muito se escreveu nesta última década sobre a chamada crise do Direito, tendo em vista a concepção segundo a qual a globalização e o neoliberalismo econômico teriam resultado no enfraquecimento do Estado finalista. Assim, há uma questão concreta que vem sendo debatida acerca da aplicação do direito no nebuloso e conflitado espaço entre o social e o jurídico.

A doutrina jusfilosófica debruça-se no empenho de encontrar novas soluções para as tensões entre a validade do sistema normativo a realidade pretendida pelo direito, combinando o social, o político e o jurídico.

Na visão de Habermas, cuja contribuição tem se tornado um importante instrumento de reconstrução da ciência jurídica, os direitos subjetivos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, justificam seu titular a empregar livremente a sua vontade. Neste sentido, a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique a outro, segundo sua acepção normativa. Nesta linha de raciocínio, as leis se apóiam na soberania popular, já que elaboradas por representantes da vontade coletiva. Daí a relação de legalidade e legitimidade. Ressalte-se que tais normas trazem em si um paradoxo: ao mesmo tempo em que proporcionam uma liberdade de atuação, impõem um dever.

O neoconstitucionalismo não resolveu a tensão existente entre a realidade pretendida pela Constituição, o sentido conferido a ela pelos poderes estatais e a realidade social.

Para Habermas, é possível, em princípio, a garantia dos direitos fundamentais – civis e sociais – pelo Estado, sem democracia. De fato, é o que vem ocorrendo com o fenômeno da deslegalização, vez que os poderes públicos expandem sua função reguladora segundo sua própria concepção axiológica dos vetores sociais. Por outro lado, a participação social na formação da vontade estatal ainda é insuficiente. Tanto a regulação quanto a interpretação das normas constitucionais, não raro, caminham para a arbitrariedade.

O pensamento contemporâneo da filosofia constitucional e política concebe a função integradora do Poder Judiciário, basicamente em dois grandes eixos: em Dworkin a missão institucional seria de proteção dos valores fundamentais dispostos na Constituição, em Habermas, o Poder Judiciário seria um garantidor dos procedimentos destinados a aferir a vontade popular.

Sem dúvida, é imperioso repensar e reconstruir o sentido e alcance da garantia da legalidade no que concerne ao seu aspecto democrático, conformando as perspectivas sociais em relação ao atuar dos poderes de estado.

O debate sobre a democracia é constante no pensamento jurídico atual. As democracias de massa, típicas do welfare state, conduziram o Direito ao abandono da perspectiva do indivíduo ou mesmo da sociedade, deixando de se relacionar com a realidade. A partir daí, Habermas constrói sua teoria sobre o agir comunicativo, sustentando a correlação entre a facticidade e a validade das normas jurídicas.

Os cientistas sociais também se ocupam da mesma tensão. Considerando que, segundo a concepção da sociologia contemporânea, há mais de uma cultura em um estado-nação, o problema da legalidade e legitimidade dos direitos humanos se torna ainda mais complexo. Boaventura examina os aspetos do chamado multiculturalismo e globalização, que impõem novos modos de intervenção política no sentido de reduzir diferenças, inclusão social e econômica. Fins que se impõem ao Estado pelo Direito!

O reconhecimento da diversidade viabiliza a criação de novas práticas políticas. É necessário identificar as diversas forças sociais, e dar-lhes um tratamento igualitário. Ademais, Boaventura alerta para a necessidade de se identificar a incompletude das culturas, experiências e saberes, como forma de evitar a reprodução de práticas políticas segundo uma acepção eurocêntrica. Neste sentido, a produção do direito, então, requer um processo aberto, cujos atores e espaços são diversos.

Os direitos humanos, nesta perspectiva, requerem, ao mesmo tempo, o reconhecimento da diversidade cultural e a afirmação e reafirmação da dignidade humana, princípio constitucional consagrado nos países que adotam o modelo Estado Democrático de Direito.

Vê-se que o debate acerca da instrumentalidade do Direito, passa pelas tensões sociais e políticas. Torna-se imperioso dar efetividade ao princípio democrático, o que reclama a criação de métodos e procedimentos capazes de assegurar a participação social no exercício do poder, sobretudo, na construção e interpretação do ordenamento jurídico.

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